Troisième volet de ces billets relatifs aux conséquences potentielles d’une nouvelle situation de crise: après l’imprévision et la rupture brutale de relations commerciales, tentons un exercice de prospective. Car les perspectives les plus sombres autour de la guerre en Iran font craindre une crise économique majeure. Le président de la chambre de commerce internationale évoquant rien moins que, potentiellement, « la pire crise industrielle de mémoire humaine » . Des perturbations autour de l’approvisionnement pourraient-elles conduire des entreprises à coopérer entre elles légitimement, sans violer le droit de la concurrence ?

Pendant la crise du Covid‑19, la Commission européenne et l’European Competition Network (ECN) ont esquissé une réponse pragmatique : tolérer certaines coopérations horizontales strictement nécessaires pour sécuriser l’approvisionnement, tout en maintenant fermement l’interdit des cartels. Cette approche exceptionnelle doit-elle être réactivée face au choc énergétique et géopolitique actuel ?

Ce que la Commission a accepté… et ce qu’elle a refusé pendant le Covid

En 2020, la Commission a publié une communication spécifique sur l’application des règles antitrust pendant la pandémie, assortie d’un cadre temporaire pour l’appréciation de certaines coopérations entre entreprises destinées à garantir la disponibilité de produits essentiels. Elle y expliquait que :

• des coopérations temporaires et ciblées entre concurrents pouvaient être nécessaires pour éviter des pénuries (mutualisation de capacités de production, de stocks ou de logistique) ;
• ces initiatives devaient être strictement proportionnées, limitées dans le temps et encadrées par des garanties appropriées (pas plus d’échanges d’informations que nécessaire).

Dans le secteur pharmaceutique, la Commission est même allée jusqu’à délivrer une « comfort letter » à l’association Medicines for Europe, validant sous conditions une coopération visant à coordonner la production et la distribution de médicaments essentiels pour faire face à la pandémie.

Parallèlement, l’ECN a publié un communiqué commun indiquant que les autorités ne prendraient pas position contre des mesures de coopération « nécessaires et temporaires » pour éviter des pénuries de produits et services essentiels mais que les cartels d’opportunité – fixation de prix, limitation de production, répartition de marchés profitant de la crise – resteraient pleinement poursuivis.

La Commission mettait en avant le test d’auto-évaluation suivant, qui pourrait être transposé :

• La crise du COVID-19 / la guerre au Moyen-Orient est-elle le moteur de la coopération proposée ?
• La coopération crée-t-elle des gains d’efficacité, par exemple conduit-elle à une amélioration de la distribution des biens rares, aide-t-elle à prévenir des hausses de prix ?
• Les conditions suivantes sont-elles remplies : (i) la coopération est limitée dans le temps; (ii) elle profite aux consommateurs (iii) elle ne dépasse pas ce qui est strictement nécessaire.

Si la réponse à chacune de ces questions était affirmative, la coopération envisagée était permise.

Faudrait‑il réactiver ce schéma pour la crise actuelle ?

Il peut être difficile de réactiver un dispositif censé être exceptionnel. Ceci d’autant que si sa nature évolue, on en vient parfois à se demander si l’état de crise n’est pas paradoxalement en train de devenir le cours ordinaire de la vie. Mais si le questionnement peut paraître précoce, faudrait-il transposer la « doctrine Covid » : autoriser plus largement des coopérations horizontales pour mutualiser les approvisionnements, coordonner l’utilisation d’infrastructures ou stabiliser certains segments d’offre ?

Pour les entreprises, il s’agira de trancher entre deux écueils :

• surestimer la « tolérance » des autorités en pensant que la crise justifie des accords sur les prix ou la répartition de marchés ;
• sous‑utiliser, par prudence excessive, des formes de coopération pourtant juridiquement possibles (mutualisation logistique, utilisation commune d’infrastructures, échanges d’informations agrégées).

Pour l’heure, la Commission a plutôt concentré son effort sur le volet aides d’État (cadres temporaires de soutien aux entreprises et au secteur de l’énergie) et sur des mesures de régulation sectorielle, sans généraliser un nouveau cadre antitrust de crise comparable à celui du Covid. Le message de fond reste que les lignes directrices horizontales et la jurisprudence offrent déjà des marges pour des coopérations génératrices d’efficiences.

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Dans ce paysage, les entreprises ont intérêt à suivre attentivement la communication de la Commission et, le cas échéant, se placer dans l’esprit de cette doctrine, même sans nouveau texte : définir des coopérations strictement techniques, limitées dans le temps, documentées dans leur objectif d’approvisionnement et réversibles ; se tenir à distance de toute coordination sur les prix ou les volumes ; garder une trace écrite précise de tous les échanges pour pouvoir démontrer que les échanges d’information n’ont pas dépassé le nécessaire. Pour les projets les plus sensibles, il ne saurait être trop conseillé de rechercher en amont un dialogue avec les autorités.

La crise n’est pas un passeport pour la collusion, mais elle pourrait justifier un usage plus assumé – et plus encadré – des marges de manœuvre déjà présentes dans le droit de la concurrence.