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Comme nous l’avions relevé dans notre étude générale, des décisions judiciaires ont d’ores et déjà illustré la prise en compte de l’épidémie de Covid-19 comme cas de force majeure. Pour autant, et à notre connaissance, il n’existait pas encore de décision rendue en matière commerciale.

L’ordonnance rendue le 20 Mai 2020 par le président du Tribunal de commerce de Paris est donc une première, qui met particulièrement en lumière les possibilités concrètes d’adaptation contractuelle de la notion et, par voie de conséquence, la nécessité d’analyser précisément les dispositions contractuelles, quand elles existent.

L’affaire en cause opposait principalement les sociétés Total Direct Energie (Total) et la société Electricité de France. La première achète de l’électricité à la seconde, puis la revend sur le marché. Or l’épidémie et surtout le confinement qui a été décidé ont provoqué une chute drastique de la demande d’électricité. Comme cela est relevé dans l’ordonnance, l’électricité étant un bien non-stockable, dont la quantité utilisée doit équivaloir à la quantité injectée, Total s’est trouvée en situation de vendre l’électricité à un prix particulièrement bas et peu rentable.

Elle a alors souhaité activer la clause de force majeure qui figurait dans le contrat qui la liait à EDF, ce que cette dernière a refusé, estimant que les conditions n’étaient pas réunies.

Il faut rappeler ici les conditions de la force majeure telles que définies par la loi. L’article 1218 du Code civil prévoit ceci :

Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

On retrouve les trois conditions : extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité. Et l’on retrouve l’effet que doit nécessairement avoir la force majeure : rendre l’exécution de l’obligation impossible.

Or, dans le cas présent, le contrat aménageait la définition légale – comme cela est possible – pour prévoir, selon les termes de l’ordonnance que la force majeure s’applique lorsqu’un évènement provoque « l’impossibilité de l’exécution des obligations dans des conditions économiques raisonnables. »

Cette clause se trouve alors à mi-chemin de la force majeure et de l’imprévision. L’une des principales différences des deux notions est en effet que, pour faire valoir la force majeure, il convient que l’exécution soit rendue impossible alors que dans le cas de l’imprévision, elle est rendue excessivement onéreuse.

La président du Tribunal de commerce de Paris a, pour sa part, considéré que les conditions principales de la force majeure étaient remplies, ce qui est le principal enseignement général :

Nous observons, sans que cela soit contesté que la diffusion du virus revêt, à l’évidence, un caractère extérieur aux parties, qu’elle est irrésistible et qu’elle était imprévisible comme en témoignent la soudaineté et l’ampleur de son apparition.

Concernant la condition contractuelle des « conditions économiques raisonnables« , il retient une conception assez classique en la matière : « un bouleversement des conditions économiques antérieures qui se traduit par la survenance de pertes significatives nées de l’exécution du contrat. »

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Pour intéressante et nouvelle qu’elle soit, cette décision n’est toutefois qu’une décision rendue en référé, qui laisse quelques questions en suspens.

On peut ainsi s’étonner que la voie du référé ait prospéré : le « trouble manifestement illicite » sur lequel il était fondé était-il constitué ? L’illicéité était-elle manifeste ? On peut en douter.

Le défendeur soutenait que faire droit à cette demande revenait à faire entrer les obligations de paiement de sommes d’argent dans le cadre de la force majeure, ce qui est traditionnellement exclu (mais certes compliqué par la définition de la force majeure adoptée contractuellement).

En outre, il soutenait qu’il n’était pas démontré que la perte temporaire que supportait Total rendrait l’exécution du contrat déraisonnable au plan économique. Faut-il en effet évaluer l’équilibre économique d’un contrat sur la base de deux mois d’une année ?

Enfin, on peut observer que la portée pratique de la décision est discutable : l’ordonnance enjoint à EDF de ne plus s’opposer à l’application de la clause de force majeure et de « faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à l’interruption de la cession annuelle d’électricité« , de sorte que la décision ne semble valoir que pour l’avenir, à une période où l’activité a repris et ne justifie vraisemblablement plus l’invocation de ce cas de force majeur.

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